"Далее, ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что оперативно-розыскная деятельность должна осуществляться только при наличии заведенного оперативно-розыскного дела. Постановление о заведении такого дела подлежит утверждению начальником органа внутренних дел или его уполномоченным заместителем. Без заведения оперативно-розыскного дела оперативно-розыскные мероприятия проводить запрещено. Кроме того, работники милиции, которые явились на предприятие с целью осуществления тех или иных мероприятий оперативно-розыскной деятельности, должны иметь при себе служебные удостоверения, которые по первому требованию должностных лиц предприятия должны предоставить им для ознакомления.
Перечень действий и мероприятий, которые милиция имеет право осуществлять в рамках оперативно-розыскной деятельности, перечислены в ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». В соответствии с указанной статьей, оперативные подразделения внутренних дел имеют право осуществлять следующие мероприятия:
1) опрашивать лиц и по их согласию пользоваться их добровольной помощью;
2) производить контрольную и оперативную закупку и поставку товаров, предметов и средств, в том числе запрещенных для оборота, у физических и юридических лиц независимо от форм собственности с целью выявления и документирования фактов противоправных деяний;
3) поднимать в установленном законом порядке вопросы о проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности и лиц, которые занимаются предпринимательской деятельностью или иными видами хозяйственной деятельности индивидуально, и брать участие в их проведении;
4) требовать, собирать и изучать документы и данные, которые характеризуют деятельность предприятий, учреждений, организаций, а также образ жизни отдельных лиц, подозреваемых в подготовке или совершении преступления, источники и размеры их доходов;
5) проводить операции по захвату преступников, прекращению преступлений;
6) посещать жилые помещения и иные помещения с согласия их собственников или жильцов для выяснения обстоятельств совершенного или готовящегося преступления, а также собирать сведения о противоправной деятельности подозреваемых лиц, в отношении которых проводится проверка;
7) негласно выявлять и фиксировать следы тяжких преступлений, документы и иные предметы, которые могут быть доказательствами подготовки или совершения таких преступлений, либо получать разведывательную информацию, в том числе путем проникновения оперативного работника в помещения, транспортные средства, на территорию земельных участков;
осуществлять проникновение в преступную группу негласных сотрудников оперативного подразделения или лица, которое сотрудничает с последним, с сохранением тайны достоверных данных в отношении их личностей;
9) считывать информацию с каналов связи, применять иные технические средства получения информации;
10) контролировать путем отбора по отдельным признакам телеграфно-почтовые отправления;
11) осуществлять визуальное наблюдение в общественных местах с применением фото-, кино– и видеосъемки, оптических и радиоприборов, иных технических средств;
12) иметь гласных и негласных штатных и внештатных сотрудников;
13) устанавливать конфиденциальное сотрудничество с лицами на принципах добровольности;
14) получать от юридических и физических лиц бесплатно или за вознаграждение информацию о преступлениях, которые готовятся либо уже совершены;
15) образовывать с целью конспирации предприятия, организации, использовать документы, которые шифруют лицо или ведомственную принадлежность работников, помещений и транспортных средств оперативных подразделений;
16) использовать с ведома администрации служебные помещения, транспортные средства и иное имущество предприятий, учреждений, организаций, а также по согласию граждан – жилье, иные помещения, транспортные средства и имущество, которые им принадлежат;
17) создавать и применять автоматизированные информационные системы;
18) применять средства физического воздействия, специальные средства и огнестрельное оружие на основаниях и в порядке, установленных законами о милиции.
В рамках предварительного следствия по уголовным делам следователи и органы дознания МВД Украины имеют право проводить в порядке, установленном действующим процессуальным законодательством, следующие следственные действия: осуществлять допросы подозреваемого, обвиняемого, свидетелей и потерпевших; проводить очные ставки, обыски и выемки; назначать экспертизы; задерживать подозреваемых в совершении преступления лиц. При этом правомерность действий следственных и оперативных работников милиции возможно оценить только при непосредственном их проведении, руководствуясь нормами УПК и УК Украины.
В ходе проведения производства по административным делам органы внутренних дел имеют право осуществлять административное задержание и доставку нарушителя в органы милиции; собирать пояснения у свидетелей, правонарушителя; проводить осмотр и изъятие вещей, предметов, которые являлись орудием совершения правонарушения; назначать экспертизы (в тех случаях, когда они необходимы).
Рассматривая вопросы нарушений в сфере авторского права и смежных прав, следует помнить, что компьютерная техника, компьютерные программы и базы данных, по которым органам внутренних дел не были предоставлены соответствующие сертификаты, в соответствии со ст. 78 УПК Украины, вполне могут являться для следствия вещественными доказательствами. Следователь, руководствуясь ст. 177 УПК Украины, может провести обыск и изъять их, а затем приобщить к делу в качестве вещественных доказательств. Вопрос о вещественных доказательствах решается приговором, определением или постановлением суда либо постановлением органа дознания, следователя, прокурора о закрытии дела (ст. 81 УПК Украины).
В ходе производства по делам об административных правонарушениях, на основании ст. 265 КоАП Украины, также возможно изъятие работниками милиции названных выше материальных ценностей как вещественных доказательств. Вопрос о вещественных доказательствах, изъятых в ходе производства по делу об административных правонарушениях, решается в постановлении суда по этому делу (ст. 283 КоАП Украины).
* * *
3. Каковы возможные превентивные меры и методы защиты от проведения проверок проверяющими органами? Укажите модель (механизм) поведения сотрудников предприятия при общении с проверяющими: каким образом должны вести себя сотрудники предприятия (в т. ч. учитывая и основываясь на процессуальном законодательстве, регламентирующем проведение таких проверок проверяющими органами)?
Для того чтобы миниминизировать вероятность посещения органами милиции предприятий с целью проверки соблюдения ними требований законодательства Украины об авторском праве и смежных правах, в обязательном порядке следует осуществить следующие мероприятия.
Во-первых, ограничить круг лиц, которые имеют доступ к информации о том, какие компьютерные программы и базы данных, используемые в деятельности предприятий, являются лицензированными, а какие – нет. В идеальном варианте данной информацией должны обладать только непосредственное руководство предприятий, отдельные руководящие сотрудники безопасности, системные администраторы.
Во-вторых, создать такие условия на предприятиях, при которых к глобальным компьютерным сетям ваших предприятий не имели бы доступа лица, которые их не обслуживают или непосредственно с ними не работают.
В-третьих, на предприятиях должна быть разработана четкая система мероприятий, которая бы позволила системным администраторам предприятия в кратчайшие сроки избавиться от нелицензированных программных продуктов таким образом, чтобы деятельности предприятий был причинен минимальный ущерб, а носители с указанными программными продуктами не могли быть изъяты работниками милиции.
В-четвертых, в случае посещения работниками милиции ваших предприятий с рассматриваемой нами целью не допускать их к осмотру помещений предприятий и находящейся в них компьютерной техники без правовой оценки их действий и полномочий квалифицированным юристом.
Что касается вопроса поведения должностных лиц предприятия по отношению к сотрудникам милиции, которые пришли на предприятие с целью проверки соблюдения требований законодательства Украины об авторском праве и смежных правах, то оно (поведение) должно быть сдержанным и тактичным. Действия работников должны четко соответствовать рекомендациям юриста, который будет при этом участвовать.
* * *
4. Если в одном помещении находится компьютерная техника, принадлежащая разным юридическим лицам, но работающая от одного сервера, права на программное обеспечение которого принадлежат одному из этих юридических лиц, каким образом проводится проверка на использование лицензированного программного обеспечения в данной ситуации, если в документах проверяющих будет указано о проверке только одного из юридических лиц?
Как уже говорилось выше, работники милиции по вопросам соблюдения норм законодательства, которые регулируют правоотношения в области авторского права и смежных прав, могут проводить только следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия. Указанные действия и мероприятия должны быть направлены в отношении конкретных лиц.
Поэтому сотрудники милиции, которые проводят следственные действия или оперативно-розыскные мероприятия, не имеют права осуществлять данные действия и мероприятия по отношению к иным лицам, кроме тех, в отношении которых возбуждено уголовное дело или заведено оперативно-розыскное дело. Наличие общего сервера не является достаточным правовым основанием для проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении других лиц, компьютеры которых подключены к этому серверу.
* * *
5. Возможно ли использование компьютерной системы (работы на одном сервере), права на которую принадлежат одному юридическому лицу, другими юридическими лицами без передачи компьютерного обеспечения в аренду? Законно ли это и какие могут быть юридические, налоговые и т. д. последствия для обеих сторон? Какова правоприменительная практика в этих вопросах? Программные продукты каких компаний, кроме Microsoft, подлежат легализации (приобретению) в первую очередь?
Программное обеспечение серверов, как правило, реализуется пользователям на основании лицензионного соглашения, в котором установлены права и обязанности сторон, а также регламентируется количество рабочих мест. Если лицензионное соглашение не дает права пользователю программного обеспечения серверов предоставлять его в пользование третьим лицам, пользователь не имеет права подключать к этому серверу рабочие места третьих лиц. В случае осуществления таковых подключений должностные лица предприятия-пользователя несут ответственность в соответствии с размером причиненного собственнику программного обеспечения такими действия вреда, вплоть до уголовной ответственности. В свою очередь, предприятие-пользователь, в соответствии со ст. 441 ГК Украины, обязано будет возместить причиненный собственнику имущественный и моральный вред.
В случае получения работниками милиции лицензионного соглашения с указанными выше условиями, при наличии подключенных к программному обеспечению сервера третьих лиц, милиции будет легко установить нарушение, определив количество подключенных рабочих мест и установив их собственников.
Теперь рассмотрим ситуацию с точки зрения налогообложения.
В соответствии с п. 3.1 ст. 3 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», объектом налогообложения является прибыль, которая определяется путем уменьшения суммы скорригированного валового дохода отчетного периода, установленного в соответствии с п. 4.3 этого Закона на:
– сумму валовых расходов плательщика налога, установленного ст. 5 этого Закона;
– сумму амортизационных отчислений, начисленных в соответствии со ст. 8 и 9 этого Закона.
Подпунктом 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» установлено, что в валовой доход включаются суммы стоимости товаров (работ, услуг), бесплатно предоставленных налогоплательщику в отчетном налоговом периоде.
Одновременно, в соответствии с п. 1.31 ст. 1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», любые операции гражданско-правового характера, предусматривающие условия бесплатного предоставления результатов работ (услуг), являются продажей результатов работ (услуг). Поэтому, на основании изложенного и принимая во внимание тот факт, что третьими лицами, которые будут пользоваться программным обеспечением предприятия-пользователя, являются связанные с этим предприятием лица, а также то, что договорная цена этих услуг указанными сторонами не установлена, стоимость бесплатно предоставленных третьим лицам услуг по пользованию программным обеспечением сервера, на основании пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», необходимо определять исходя из обычных цен на такие услуги, которые действовали на дату их предоставления.
Доначисление налоговых обязательств налогоплательщика налоговым органом вследствие установления обычных цен осуществляется в соответствии с процедурой, установленной законом для начисления налоговых обязательств по непрямым методам (пп. 1.20.10 п. 1.20 ст. 1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»). Процедура доначисления налоговых обязательств по непрямым методам установлена Законом Украины «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами».
Далее, в соответствии с пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», продажа товаров (работ, услуг) на таможенной территории Украины является объектом обложения налогом на добавленную стоимость. Операции по бесплатному предоставлению услуг (работ) являются продажей результатов работ (услуг) (п. 1.4 ст. 1 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»).
Датой возникновения налоговых обязательств по продаже товаров (работ, услуг) считается дата, которая приходится на налоговый период, в течение которого происходит любое из событий, произошедших ранее:
– либо дата зачисления средств от покупателя (заказчика) на банковский счет налогоплательщика как оплата товаров (работ, услуг), которые подлежат продаже;
– либо дата оформления документа, который подтверждает факт выполнения работ (услуг) налогоплательщиком.
(пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»).
В рассматриваемой нами ситуации услуги пользования компьютерным обеспечением сервера предоставляются предприятием-пользователем бесплатно. Поэтому налоговые обязательства у предприятия-пользователя могут возникнуть только в том налоговом периоде, на который будет приходиться дата оформления документов с его связанными лицами, которые подтвердят факт предоставления услуг по пользованию компьютерным обеспечением.
Что касается вопроса, какие именно компьютерные программы подлежат приобретению в первую очередь, то мы считаем, что это могут быть любые компьютерные программы от любых производителей, которые постоянно используются в хозяйственной деятельности ваших предприятий.
Дмитрий Романюха
Юрист
«Адвокат Бухгалтера», июнь 2003 г.
Внимание! Размещение заведомо ложной информации (п.4.2(й) правил форума) будет наказываться в 2х кратном размере.